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jueves, 8 de octubre de 2009

¿Discriminación en el Servicio Diplomático?


El presente artículo tiene por objeto analizar si el artículo 17° del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú es discriminatorio y, por ende, deviene en inconstitucional
Por ser un tema que origina debate, nosotros daremos nuestro punto de vista y lo sustentaremos con fundamentos de Iure, es así que esperamos encontrar refutaciones al respecto.
I. La Naturaleza de la Función Diplomática. El Diplomático que exige el Estado.

El art. 2º de la Ley 28091[1], Ley del Servicio Diplomático, establece que:

“El Servicio Diplomático es carrera pública y está integrado por profesionales especialmente formados en la disciplina de las relaciones internacionales, capacitados para ejercer la representación diplomática y consular, así como promover y cautelar los intereses nacionales en el ámbito internacional”

Es decir, se trata de una carrera que establece cierta permanencia en el cargo, además de estar orientada hacia el mundo de las relaciones internacionales y la política internacional.

Asimismo, la naturaleza de la función diplomática implica el análisis del perfil que debe tener el diplomático, sobre todo el diplomático en el Perú. Para este fin no es elemental hacer un análisis directamente de una norma, puesto que las normas no explican explícitamente el perfil del diplomático que requiere el Estado, sin embargo este perfil se puede analizar desde la misma praxis en el servicio diplomático. Es así que el Ex Director de la Academia Diplomática del Perú, Estuardo Marrou Loayza, precisó que “(…) El nuevo diplomático en el Perú debe ser un profesional con una formación integral, pluralista, de amplios horizontes intelectuales y de una cultura universal. Debe compartir con algo de la formación del jurista, del sociólogo, del economista, del historiador y del analista político”[2]. Esta afirmación guarda una correcta relación con lo dicho por en un discurso por el Ex Ministro de Relaciones Exteriores, Embajador Óscar Martúa de Romaña, quien expresó que “El diplomático en países con las características del Perú tiene que manejar con adecuada soltura el utillaje del economista, del politólogo, del historiador, del jurista, del comunicador social y del buen administrador”[3]. Este perfil guarda relación con las funciones que tienen los diplomáticos, las mimas que se encuentran reguladas en la Ley 28091, art. 3°.

De estas opiniones podemos obtener las siguientes conclusiones:

a. El diplomático peruano debe tener un alto conocimiento en materia de relaciones internacionales y política internacional, de ese fin podrá cumplir su fin de representación del Estado a nivel internacional.
b. El diplomático en el Perú debe tener conocimiento en diversas materias académicas, los cuales lo llevarán a cumplir óptimamente sus funciones, los cuales deben ser, aunque no precisamente de forma exclusiva, conocimiento en derecho, sociología, economía, historia, administración, y análisis político.
c. Finalmente, la Academia Diplomática del Perú es la encargada de perfilar a sus estudiantes con respecto a estos requisitos.


Aunque los comentarios de estas autoridades dentro del mundo de la diplomacia no sean estrictamente vinculantes, expresan la orientación de la Política del Estado en el ámbito de la diplomacia y la práctica constante que hubo y aún hay dentro de esta.


II. El Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad.

Debe tenerse en cuenta que los egresados de la Academia Diplomática del Perú pasarán a formar parte automáticamente del Servicio Diplomático de la República, es por tal motivo que el acceso a la Academia Diplomática implica también un acceso a la función pública. Es menester tener en cuenta que nuestra Carta Magna no regula expresamente el derecho de acceso a la función pública; sin embargo, este derecho sí se encuentra regulado en diversos instrumentos internacionales, a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 21º, inc. 2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 25º inc. c); y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 23º, inc. 1 sub. inc. c). Estos instrumentos han sido ratificados por el Estado Peruano y por mandato expreso del art. 55º de nuestra Constitución forman parte de nuestro derecho nacional y al respecto el Tribunal Constitucional expresó[4] que los tratados materia de Derechos Humanos tienen rango constitucional, de tal forma que son derechos exigibles en el ámbito nacional.

Como muchos derechos fundamentales, el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad no es absoluto y permite cierto grado de restricción. Es así que, como lo expresa la Corte Constitucional, este derecho “(…) está condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido (…) Tal restricción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales”[5]. Aunque lo expresado por la Corte Constitucional de Colombia no sea vinculante para nuestro ordenamiento jurídico, este criterio puede servir de interpretación para un mayor alcance de los derechos fundamentales, sobre todo si tomamos en cuenta el principio Pro Homine.
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Para analizar el Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, debemos desglosar este derecho y hacer un doble análisis. Por un lado, el derecho al Acceso a la Función Pública y por otro lado el término “Condiciones de Igualdad”.
Respecto al Derecho de Acceso a la Función Pública, el Tribunal Constitucional ha establecido que “(…) dado una función pública prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a él, se trata de un derecho fundamental. Aquí el parámetro no es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en sí mismo”[6]. Entonces, en caso hayan requisitos para el acceso a una función pública, para que violen este derecho deben de impedir el acceso a esta función y no analizarse a través del derecho a la igualdad. Respecto al término “Igualdad de Condiciones”, el Tribunal Constitucional ha establecido qué se debe entender por este término, expresando que “el acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole (…).”[7]. Entonces, tenemos que los criterios prohibidos son los establecidos en la Carta Magna, empero por el término “cualquier otra índole” se pueden incluir otros criterios establecidos en leyes como la Ley la Ley N° 26772, modificada por la Ley 27270 –Ley contra Actos de Discriminación- art. 2º, que establece el criterio prohibido de discriminación por la edad.

El término Condiciones de Igualdad está relacionado con el derecho a la igualdad ante la Ley y la Prohibición de la Discriminación. Para efectos de comprender qué se debe entender por discriminación, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que por dicho término se debe entender a toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”[8]. Es menester hacer mención que la Prohibición de la Discriminación se relaciona con la Igualdad ante la Ley; empero, no son lo mismo. Al respecto de la Prohibición de la Discriminación, esta ha cobrado una especial importancia en la práctica del derecho internacional, siendo así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que “(…) En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”[9]. Por lo que respecta a la Igualdad ante la Ley, la Corte Interamericana sostuvo que “(…) En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal”[10].

Se debe tener en cuenta que usualmente se suele confundir un tratamiento jurídico diferenciado con uno que sea discriminatorio. Por tal motivo, es menester reconocer cuando estamos ante alguno de estos supuestos. Para dicho efecto el Comité de Derechos Humanos ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial que “el derecho a la igualdad ante la ley y a la igualdad de protección de la ley sin discriminación alguna no hace discriminatorias todas las diferencias de trato. Una diferenciación basada en criterios razonables y objetivos no equivale a una discriminación (…)”[11]. Agregado a esto, la Corte Interamericana “(…) ha distinguido entre distinciones y discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos”[12]. Es así que para poder determinar si un tratamiento jurídico es discriminatorio o simplemente diferenciado es necesario analizarlo sobre la base de lo objetivo, razonable y proporcional.


III. Contenido del artículo 17, inciso a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE.

El Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 0013-84-RE y sus modificatorias. Es así que en un inicio se concibió a su artículo 17°, inc. a, de la siguiente forma:


“Artículo 17°.- Requisitos para el concurso:
a) Ser peruano de nacimiento, mayor de 20 años y menor de 28 años de edad, contados a la fecha de su inscripción, lo que se acreditará con la Partida de Nacimiento o con el Título de Peruano Nacido en el Extranjero”.

Fue con el Decreto Supremo N° 089-2004-RE que el límite máximo de edad fue modificado, quedando estableció de la siguiente manera:


“Art. 17°.- Requisitos para el Concurso

a. Ser peruano de nacimiento, con edad no mayor de 30 años, a la fecha de su postulación, lo que se acreditará con la partida de nacimiento o con el título de peruano nacido en el exterior”.


Es a partir de este límite máximo de edad para poder postular a la Academia Diplomática del Perú, que se analizará en los siguientes apartados si estamos ante un caso de discriminación o de diferenciación constitucional en el trato.


IV. Relación del artículo 17, inciso a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, con las Políticas del Estado en Materia de Carrera pública Diplomática.

La Política de Estado en materia de Carrera Pública Diplomática está plasmada, sobre todo, en la Ley 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República, así como sus modificatorias. Por lo tanto, según se desprende de esta ley, la Política de Estado orienta a “formar profesionales especialistas en la disciplina de las relaciones internacionales” (art. 3º). Asimismo, solo ingresan a ejercer el Servicio Diplomático “los peruanos de nacimiento egresados de la Academia Diplomática del Perú” (art. 4º). En relación a esto, hay casos excepcionales para prestar Servicio Diplomático, los cuales no corresponden analizar (Primera Disposición Complementaria). El Estado ha considerado que deben existir distintas categorías en el Servicio Diplomático, dentro de las cuales se configura un plazo mínimo de permanencia en cada categoría para poder ser promovidos a la siguiente categoría superior; la máxima categoría es la de Embajador (arts. 22º y 34º). Finalmente, el Estado ha considerado, dentro de las causales para pasar a una situación de retiro, llegar a la edad de 70 años, entre otros (art. 18º).

Por otro lado, el Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, Decreto Supremo 0013-84-RE, y sus modificatorias, también demuestran la línea que ha seguido el Estado en su Política al respecto de la presente materia. Es así que para ingresar a la Academia se establece una serie de requisitos (art. 17º), los cuales están orientados a que postulen a la Academia las personas realmente capacitadas y que puedan cumplir con los objetivos del Estado; esto también se demuestra en tanto que los alumnos que forman parte de la Academia Diplomática son sometidos a una evaluación permanente (art. 37º), así como también deben cumplir con ciertos criterios de exigencia que demuestren que son aptos para continuar en formación; por tanto, para el cargo de diplomático (art. 38º).

Estas normas en relación con el art. 17º inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, con la Política de Estado en Materia de Carrera pública Diplomática, demuestran que el Estado al establecer distintas categorías dentro del Servicio Diplomático y una permanencia mínima en cada una para poder ascender de categoría, sumado a esto una situación de retiro a los 70 años, ha orientado su política al hecho que en el transcurso del tiempo de servicio los Diplomáticos puedan ascender hasta la máxima categoría dentro de su carrera, toda vez que ha establecido la edad para el pase a retiro. Así mismo, el Estado está orientando su política hacia el fin que las personas que presten Servicio Diplomático en representación del país sean las más capaces para el cargo, toda vez que en su etapa de formación son sometidos a rígidos criterios de evaluación.

Es así que el Estado al establecer una edad máxima para postular a la Academia Diplomática del Perú, no estaría, prima facie, limitando el acceso a esta, toda vez que el acceso a esta depende de las características intelectuales del aspirante, lo cual es correctamente relacional con la orientación de su Política. Sin embargo, cabe mencionar que se debe analizar el presente requisito para esclarecer si es conforme con el Estado Democrático Constitucional de Derecho y con los Derechos Fundamentales.


V. La diferenciación y su validez constitucional.

Se debe tener presente que no todo tratamiento jurídico diferenciado es, per ser, discriminatorio; si es que tiene una justificación objetiva, razonable y proporcional.

El establecer requisitos para acceder a determinados cargos públicos no son por sí mismos inconstitucionales, toda vez que no es un derecho absoluto y permite ciertas restricciones. Tal como nos lo recuerda la Corte Constitucional de Colombia al establecer que este derecho “(…) está condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido (…)[13]”.

El artículo 17° inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, en función con su modificatoria, establece una distinción entre las personas menores y mayores a 30 años de edad, en tanto al ingreso a la Academia Diplomática lo cual dará paso a desarrollar una Carrera Diplomática. Sin embargo, esta distinción no significa, prima facie, que se trate de una diferenciación conforme al Estado Democrático Constitucional de Derecho o que se trate de un trato discriminatorio. Este punto lo analizaremos en un momento posterior.




VI. El objetivo de la distinción de trato que establece el art. 17°, inc. a), del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú y su validez constitucional.

En este apartado debe quedar claro que no se analiza la validez constitucional de la distinción, sino el objetivo -de la norma que encierra la disposición legal- de la distinción.

Entender cuál es el objetivo de la distinción no es tarea fácil, toda vez que tendríamos que preguntarnos, ¿cuál es el objetivo que persigue el Estado al establecer un límite máximo de edad para postular a la Academia Diplomática del Perú?

Al respecto de la edad máxima, podemos entender lo siguiente. Tomando en cuenta las categorías por las que ha de pasar el Diplomático para llegar al grado de embajador[14], así mismo que el cese de la Función Diplomática es a los 70 años[15] y que según se desprende del artículo 34° de la Ley N° 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República, en relación con la Ley N° 29318[16], el tiempo mínimo de función diplomática para llegar a la categoría de Embajador es de 22 años. A esta edad se debe de sumar un aproximado de 3 años que dura la preparación en la Academia Diplomática del Perú. Esta afirmación, consideramos, que debemos constatarla con la realidad. Es así que si el Estado necesita Diplomáticos idóneos en el exterior, es completamente lógico que los necesita en su cargo máximo –embajador- por un tiempo considerable, tiempo que podría ser de 5 años; sumado a esto, no creemos que el simple hecho de cumplir con un tiempo mínimo en determinada categoría de la función diplomática y cumplir ciertos requisitos académicos que la propia Ley del Servicio Diplomático establece, haga acreedor a un ascenso en la categoría, por lo cual podemos agregar 2 años más para que se cumpla este fin. Entonces, el objetivo que persigue el Estado es que sus funcionarios diplomáticos permanezcan en su cargo un tiempo aproximado de 5 años a más, y para llegar a ese fin debe transcurrir 32 años en total.

Por otro lado, se debe tomar en cuenta que la Academia Diplomática tiene por finalidad la formación y especialización de profesionales con conocimientos, aunque en forma no excluyente, en materias como las Relaciones Internacionales, Política Internacional, Derecho, Sociología, Economía, Historia, Administración y Análisis político. Esto es así, toda vez que los Diplomáticos actúan en representación del Estado Peruano en el exterior; siendo los verdaderos agentes portadores de la Política Exterior del Estado; visto de otro punto de vista, el Estado logrará defender los intereses nacionales en el Exterior a través de sus Diplomáticos.


VII. La Sentencia C-071/93 de la Corte Constitucional de Colombia. ¿Posible Solución?

En el año 1993 la Corte Constitucional de Colombia conoció un proceso de Constitucionalidad, el cual se refería al Principio de Igualdad y la Carrera Diplomática y Consular. Dicho caso está relacionado con el presente análisis, toda vez que el Decreto Nº 010 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrea Diplomática y Consular”, el cual establecía que los aspirantes a ingresar a la carrera diplomática no debían ser mayores a 30 años de edad[17]. En este caso la Corte Constitucional de Colombia concluyó que la distinción devenía en Discriminatoria.

Nosotros podríamos remitirnos a la sentencia en cuestión y concluir lo mismo, sin entrar a analizar aspectos de fondo; sin embargo, consideramos que se debe tener en cuenta que el derecho no estático y no podría y que está en continuo cambio, a la vez como cambian las condiciones sociales de una determinada sociedad en donde rige. Esta afirmación también incluye a la jurisprudencia, toda vez que en la praxis se ha demostrado continuos cambios de criterios en la doctrina jurisprudencial.
Creemos que si la Corte Constitucional de Colombia ya resolvió un caso similar, no podemos basarnos en dicho fallo sin dejar de analizar los continuos cambios

Entraremos a analizar los continuos cambios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre casos relacionados con el Derecho a la Igualdad y la Prohibición de la Discriminación, análisis que nos demostrará que acogernos al presente criterio podría ser peligroso para la seguridad jurídica.
Analizando el desarrollo jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, esta ha demostrado a lo largo de su jurisprudencia sobre el Derecho a la Igualdad, tres criterios.

Es así que en la Sentencia C-22 de 1996 se puede apreciar que aplica el Juicio de Igualdad como lo concebía en un primer momento[18]. En una primera versión de este juicio de igualdad desarrollado por esta Corte, “adopta varios elementos básicos del juicio de igualdad aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (…) que se estructura con base en el principio de proporcionalidad”[19].

En un segundo momento[20], la Corte Constitucional adopta una postura desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos, el Criterio del Escrutinio, el cual se puede calificar como estricto, intermedio o débil.

En un tercer momento[21], la Corte Constitucional de Colombia desarrolla el Juicio Integrado de Igualdad, en el cual combina el juicio propiamente norteamericano y el de índole europea. Es así que este tribunal lo desarrolló en tres etapas:

1. Determinación del tipo de escrutinio.
2. Juicio de Adecuación.
3. Juicio de Indispensabilidad

Por estos motivos, consideramos propicio darle un análisis distinto a la norma objeto del problema, tomando en cuenta, además, que en la Sentencia en que resolvió un caso similar tomó como criterio la Razonabilidad, relacionando que una diferencia entre presuntos iguales es razonable cuando exista un hecho relevante que amerite la diferenciación “(…) un hecho es relevante cuando (…) es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material”[22]. Asimismo, para medir la relevancia parte del criterio de si las personas menores a 30 años de edad tengan alguna característica especial que no posean las personas mayores de 30 años de edad, característica necesaria para reservar el ingreso a la carrera diplomática.


VIII. Análisis de la Distinción que establece el art. 17°, inc. a), del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, a la luz del Test de la Igualdad.

El presente Test ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional; el mismo que hizo mención que “Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad establecido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evaluación estructurada en distintos pasos. Dicha evaluación es entendida, a juicio de este Tribunal, como un test de igualdad”[23].

El Test de la igualdad consta de 4 pasos a seguir, de cuyo cuarto criterio se desprende 3 criterios más:

1) Verificación de la Diferencia Legislativa.
2) Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualad.
3) Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.
4) Test o Juicio de Proporcionalidad.
4.1. Examen de Idoneidad.
4.2. Examen de Necesidad.
4.3. Examen de Proporcionalidad en Sentido Estricto.


A continuación, analizaremos la norma en discusión a través de cada criterio del Test de Igualdad.


8.1. Verificación de la Diferencia Legislativa.

“En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional (…)”[24].

En el presente caso, tenemos que la situación jurídica a evaluar se encuentra en una norma de exclusión. Siendo así que en virtud de esta disposición legal, art. 17°, inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, no podrán ingresar a la Academia Diplomática del Perú las personas que -pudiendo ser capaces para la función diplomática- sean mayores de 30 años de edad. Establecido ello, servirá como término de comparación la misma disposición legal que, contrario sensu, establece que podrán ingresar a la Academia Diplomática del Perú, las personas que -pudiendo ser capaces para la función diplomática- sean menores de 30 años.

Del párrafo anterior se desprende que efectuado el respectivo análisis, estamos ante dos situaciones de hecho que en sí mismos son distintos, de todas formas se encuentra una distinción, y que a la vez reciben una regulación distinta. Por tal motivo, la cuestionada norma pasa el primer criterio.


8.2. Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la Igualdad.

(…) en este paso deben evaluarse los diferentes grados o intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el principio-derecho de igualdad”[25]. Es así que las intervenciones se clasifican en tres tipos de intensidad: grave, media y leve.

La intensidad es grave cuando la distinción incide sobre alguno de los motivos proscritos por la Constitución (art. 2º, inc. 2) y además impide el ejercicio o goce de un derecho fundamental. La intensidad es media cuando la distinción incide sobre alguno de los motivos proscritos por la Constitución y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de carácter legal o interés legítimo. Finalmente, la Intensidad es leve cuando incide sobre algún motivo distinto a los proscritos por la Constitución y además impide el ejercicio o goce de un derecho de carácter legal o un interés legítimo.

Como ya se explicó anteriormente, el derecho vulnerado es el Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, el mismo que aunque no esté reconocido constitucionalmente como Derecho Fundamental, se puede inferir que lo porque diversos tratados materia de Derechos Humanos de los que el Estado es parte los reconocen, y por mandato constitucional estos tratados forman parte del Derecho Nacional, además que el Tribunal Constitucional les reconoció carácter constitucional.

La norma en controversia genera una afectación de intensidad grave, toda vez que incide sobre uno de los motivos proscritos por la Constitución, que aunque no esté proscrito explícitamente -ya hemos demostrado que se deriva del término “condiciones de cualquier otra índole”- e impide el goce y ejercicio del Derecho Fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad.


8.3. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.

“(…) la verificación de la legitimidad del fin que se persigue con la diferenciación no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que éste pueda ser realizado. No tendría ningún sentido examinar si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de valores de la Constitución”[26].

“De presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificación de la legitimidad de la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencionada presunción de constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la diferenciación contiene, prima facie, un fin constitucional”[27]

Podemos concluir que el fin Constitucional del art. 17º, inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, es La Defensa del Estado, la cual se hace posible a través de los Funcionarios Públicos con los que cuente el Estado en el ámbito de las Relaciones Internacionales ya que estos han de ser óptimos para el cargo y desarrollan los intereses del Estado.

8.4. Test o Juicio de Proporcionalidad.

El Test de la Proporcionalidad ya ha sido desarrollado por la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros.

No es fin del presente capítulo explicar qué es ni en qué consiste el principio de proporcionalidad, pues escaparía a los límites de la presente investigación.


8.4.1. Examen de Idoneidad.

“La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.[28]

“El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecuados a dicha finalidad”[29].

Del análisis del presente requisito se desprende que la norma en controversia resulta idónea con el fin que se busca, toda vez que de esta manera el Estado llegará a contar con diplomáticos con la experiencia suficiente para desarrollar óptimamente su cargo y poder estar en el cargo de embajador el tiempo deseado por el Estado.


8.4.2. Examen de Necesidad.

“En cuanto al ámbito del examen de necesidad, la evaluación de la eventual vulneración de la igualdad por parte de una disposición legal no debe realizarse del mismo modo y con el mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto. Tal evaluación no va a tener la misma intensidad, por ejemplo, en el caso en que se alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece que la inscripción de bienes inmuebles se realiza mediante formulario registral legalizado por notario –y no mediante Escritura Pública– cuando el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT)[30]; que en aquel otro caso en el que se alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece sanciones para efectivos militares por conductas homosexuales –y no por conductas heterosexuales– que se realicen dentro o fuera del ámbito militar”[31].

El Tribunal Constitucional ha establecido que “(…) tratándose de una disposición legal que limita el ejercicio del derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del artículo 2º.2 de la Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 25º, apartado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (…) se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional(…)”[32].

Del presente caso se desprende que actualmente el Estado está considerando que para poder tener una representación óptima en el Extranjero, a través de su diversos Embajadores, se necesita que estos hayan empezado desde jóvenes en la Función Diplomática, toda vez que necesita que permanezcan un tiempo considerable en esta máxima categoría, es así que ha establecido la cláusula del límite de edad para acceder a la Academia Diplomática. Empero, también está entendiendo que el establecer que el Diplomático en Función debe permanecer un cierto tiempo límite para poder ser acreedor a ascender en su función, además de agregar a esto que cumpla con ciertos requisitos académicos.

Es así que consideramos que el fin de relevancia constitucional que se persigue con la norma puede ser conseguido, con la misma idoneidad, por otras medidas menos restrictivas al derecho fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, máxime si se toma en cuenta que, para cumplir el fin de relevancia constitucional, el poder avanzar de grado dentro de la Función Diplomática debería estar orientado a tomar como base criterios como la meritocracia, la capacidad laboral, el grado de instrucción académica, entre otros similares, lo que originaría que no sea indispensable la clausula del límite de edad, pues esta nos da entender que para poder desarrollar a plenitud la Función Pública de Diplomático en el grado máximo –Embajador-, y así poder desarrollar labor Diplomática en la máxima categoría de representación del Estado en el extranjero, solo se necesita ser joven y así poder cumplir con el requisito de tiempo de permanencia exigido en cada grado.
Además, tomando en cuenta que el Estado quiera que los Funcionarios Diplomáticos permanezcan un promedio de 5 años en la máxima categoría, y sumando los 22 años que en teoría conllevan al funcionario a ascender a la categoría de Embajador, más 2 años que dure el proceso de asenso, más los 3 años de formación en la Academia Diplomática, suman un total de 32 años.

La afirmación anterior se debe analizar junto con la edad establecida para que el Funcionario Diplomático se jubile, edad que es de 70 años; entonces, podríamos observar que hay un excedente de 8 años que no se toman en cuenta y que podrían ser agregados al criterio de la edad establecido en el Reglamento de la Academia Diplomática.

Es así que concluimos que la presente medida legislativa objeto de análisis no cumple con el Criterio de Necesidad, pues hay medidas menos lesivas, como las mencionadas precedentemente, al Derecho Fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, que conseguirían que el Estado cumpla con el fin de relevancia constitucional perseguido.


8.4.3. Examen de Proporcionalidad en Sentido Estricto

Se debe tener en cuenta que por regla, una medida que pasa por el Test de Proporcionalidad si es que no pasa alguno de sus requisitos, no puede ser analizado en el siguiente. La misma regla se cumple para el Test de Igualdad. Entonces, como la medida cuestionada no pasa el Criterio de Necesidad, es razón suficiente por la cual no debe ser analizada en el presente requisito.






IX. Conclusiones.

- El Estado al pretender que los Embajadores permanezcan un tiempo considerable en su cargo está orientando su Política Diplomática por buen camino, toda vez que al ser estos los máximos representantes del Estado en el Exterior, lograrán cumplir satisfactoriamente los fines del Estado.

- La cláusula que limita la edad para poder acceder a la Academia Diplomática deviene en Inconstitucional, pues está infringiendo una de las causales proscritas por el orden constitucional; además, se basa en criterios que en poco o nada ayudan al fin que el Estado pretende perseguir en materia Diplomática.

- El Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad es eminentemente un Derecho Fundamental, que aunque no se encuentre regulado en nuestro ordenamiento constitucional, está reconocido en diversos Tratados materia de Derechos Humanos y es correctamente exigible como derecho en el orden interno.

- Es menester una modificación al reglamento de la Academia Diplomática del Perú, pues en la praxis resultaría casi imposible que se llegue a cumplir el fin que persigue el Estado si es que no se toma en cuenta “otros criterios” para ascender en la carrera diplomática.
REFERENCIAS:


[1] Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 17 de octubre de 2003.
[2] Formación del Diplomático Peruano del Siglo XXI. Artículo de Estuardo Marrou Loayza, Ex director de la Academia Diplomática del Perú. Publicado en la Revista de la Academia Diplomática del Perú “Política Internacional”, abril/junio de 1994.
[3] Discurso del Ministro de relaciones Exteriores, Embajador Óscar Martúa de Romaña (ex profesor y ex director de la Academia Diplomática del Perú), en la ceremonia de conmemoración del 50º aniversario de la Academia Diplomática del Perú. San Isidro, jueves 18 de agosto de 2005.

[4] EXP. N° 0025-2005-PI/TC; EXP. N° 0026-2005-PI/TC
[5]Sentencia C-071/93.F. 47.
[6] Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. F. 56
[7] Ídem. F. 55.
[8] Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación. F. 7.
[9] Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, F. 184. Corte IDH, Opinión Consultiva 18-03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, F. 101).
[10] Corte IDH. OC4-84. Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. F. 54
[11] Comité de Derechos Humanos. Caso Müller y Engelhard c. Namibia. F. 6.7
[12] Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, F. 211. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18-03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, F. 84
[13]Sentencia C-071/93.F. 47.
[14] Ley N° 28091, “Ley del Servicio Diplomático de la República”, establece en su art. 22°:
Artículo 22º.- Categorías
La categoría de los miembros del Servicio Diplomático se acredita por la Resolución Suprema que la contiene. El Servicio Diplomático comprende las siguientes categorías:
a) Embajador.
b) Ministro.
c) Ministro Consejero.
d) Consejero.
e) Primer Secretario.
f) Segundo Secretario.
g) Tercer Secretario.

[15] Ley N° 28091, “Ley del Servicio Diplomático de la República”, establece en su art. 34°:
Artículo 34º.- Plazos mínimos de permanencia por categoría
Para ser promovido a la categoría inmediata superior, los funcionarios del Servicio Diplomático requieren cumplir los siguientes plazos mínimos de permanencia en cada categoría:
a) Tres años los Terceros Secretarios;
b) Tres años los Segundos Secretarios;
c) Cuatro años los Primeros Secretarios;
d) Cuatro años los Consejeros;
e) Tres años los Ministros Consejeros;
f) Tres años los Ministros.

[16] Ley que modifica diversos artículos de la Ley N° 28091 “Ley del Servicio Diplomático de la República”. Entre sus modificaciones, ha establecido que los Ministros Consejeros y Ministros deben permanecer en su puesto por espacio de cuatro años antes de ser promovido.
[17] Sentencia C-071/93
[18] Sentencia No. C-022/96
[19] Bernal Pulido, Carlos. El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. p. 5.
[20] Ver C-093/01.
[21] Ídem.
[22] Sentencia C-071/93
[23] (EXP Nº 0004-2006-PI/TC. F. 128).
[24] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 129.
[25] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 132.
[26] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 134.
[27] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F. 137.
[28]EXP Nº 00045-2004-AI/TC. . 38.
[29] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F.141.
[30]Expediente 0016-2002-AI/TC, FFJJ 11 y 12.
[31]Expediente 0023-2003-AI/TC, FFJJ 85
[32] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F.161.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Buenas tardes, estoy interesado en seguir el desarrollo de esta demanda, he tratado de buscar informacion en internet pero no encuentro el estado en que esta o si ya hay alguna resolucion, si pudieras ayudarme, te lo agradecería mucho.

SALUDOS

MAIL: cesbrv@gmail.com
Cesar.