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jueves, 1 de abril de 2010

Resumen de los Casos que verá la Corte IDH en Lima

Como muchos saben, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sesionará en Lima - Perú, los días 13, 14 y 15 de abril del presente año.

Por tal motivo, es de especial importancia estar informados acerca de los casos que se tratarán en las sesiones. Con tal fin, el presente post tiene por finalidad presentarles un resumen de los casos que se verán, tomados desde el informe de admisibilidad que realizó la Comisión Interamericana en cada uno.


Caso de la Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet c. Paraguay
(Informe Nº 11/03 CIDH. Admisibilidad)


Principales Hechos.

En el presente caso concurren como demandante la Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet, representada por la ONG Tierraviva para los pueblos Indígenas de Chaco, y como demandado el Estado de Paraguay.

El problema de fondo suscita en que el Estado de Paraguay privó a la Comunidad de sus Tierras Ancestrales sin pago de indemnización alguna, a través de continuos actos de despojo que se iniciaron con la confiscación y venta de sus tierras a entidades privadas.

Con el fin de remediar esta situación, la Comunidad Indígena accionó los recursos calificados como efectivos para recuperar sus Tierras. Estos se dan en el ámbito administrativo ante el INDI-IBR y en el ámbito Legislativo. En el ámbito Legislativo, los recursos resultaron agotados y en el ámbito Administrativo hay un retardo injustificado, pues han transcurrido más de 12 años desde iniciados los trámites.

El Estado contestó la demanda señalando la falta de agotamiento de los recursos internos.

Por estos motivos, los peticionarios alegan la vulneración de los artículos 1º, 2º , 8º inc. 1, 21º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Argumentos Utilizados por la CIDH para admitir la Demanda.

Para analizar la Admisibilidad de la Demanda, la CIDH analizó el caso desde la perspectiva de los artículos 46º y 47º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Con respecto a la excepción de falta de agotamiento de los recursos internos, la CIDH estableció que el Estado tiene la obligación de probar la efectividad de los recursos que entiende que no han sido agotados, argumentando que el Estado no aportó elementos para comprobar tal aseveración. En relación con esto, la CIDH también concluyó que habiendo pasado 12 años desde iniciado los trámites administrativos para la recuperación de Tierra, esto constituye un retardo injustificado por lo que operaría la excepción a la falta de agotamiento de los recursos internos, contemplada en el artículo 46º inc. 2 literal c).

Finalmente, la Comisión fue de la conclusión que la presente demanda cumplía con los critrios de la Competencia Ratione Personae, Ratione Loci, Ratione Temporis y Ratione Materiae. Es así que la demanda fue admitida a trámite.




Caso Inés Fernández Ortega y Otros c. México
(Informe N° 94/06 CIDH. Admisibilidad)

Principales Hechos

En el presente caso concurren como demandantes o peticionarios originales la señora Inés Fernández Ortega, La ONG Indígena de Pueblos Tiapanecos AC y el Centro de Derechos Humanps de la Montaña Tlachinollan AC, y como demandando los Estado Unidos Mexicanos.

El día 22 de marzo de 2002, en horas de la tarde, miembros de las Fuerzas Armadas ingresaron por la fuerza a la casa de la señora Inés Fernández Ortega. Los hijos menores de la víctima, al ver a los soldados, escaparon de su casa en busca de auxilio. Una vez dentro, le preguntaron por la ubicación de su esposo y por la carne que tenía en el patio de su casa. La víctima no respondió a las interrogantes pues no conoce el idioma español, motivo por el que los soldados la obligaron a tirarse en el suelo, le bajaron su pantalón y la violaron, ultrajaron y vejado.

Ocurridos estos hechos, la víctima acudió a la Fiscalía competente a denunciar los hechos. La fiscalía del fuero común se declaró incompetente para conocer el caso, mientras que el fuero castrense se declaró competente sobre la materia. Ante este, la agraviado accionó una serie de recursos judiciales (interpuso un amparo solicitando una declaración de inconstitucionalidad de la declinación del fuero común), los mismos que no obtuvieron resultados. Así mismo, las investigaciones en el fuero castrense se tornaban ineficaces.

Es así que los peticionarios acuden ante la CIDH alegando que a la fecha de presentación de la demanda ante el Sistema Interamericano estos desconocen el estado procesal del caso, puesto que la victima jamás ha sido notificada sobre alguna actuación.

El Estado alegó la falta de agotamiento de los Recursos Internos.

Argumentos Utilizados por la CIDH para admitir la Demanda.

Para analizar la Admisibilidad de la Demanda, la CIDH analizó el caso desde la perspectiva de los artículos 46º y 47º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Con respecto a la falta de agotamiento de los Recursos Internos, la CIDH recoge su propia jurisprudencia y señala que la jurisdicción militar no constituye un foro competente de violaciones a los derechos Humanos y por ende no brinda un recurso adecuado para investigar, juzgar y sancionar a los responsables.

Basado en estos argumentos es que la Comisión consideró que se cumplen los requisitos de procedibiliad de los artículos 46° y 47° de la CADH por lo tanto es competente para dmitir la demanda sobre la base de los Criterios de Competencia Ratione Personae, Ratione Materiae, Ratione Temporis y Ratione Loci.

Caso Rainer Ibsen Cárdenas y José Luis Ibsen Penac. Bolivia
(Informe N° 46/05 CIDH. Admisibilidad)

Principales Hechos.

En el presente caso concurren como demandantes Mario Resine Ordoñe y Tito Ibsen y como demandado la República de Bolivia.

En octubre de 1971 fue detenido Rainer Ibsen Cárdenas, sin orden judicial ni acusación fundamentada. Fue conducido por agentes del Estado a un centro de detención en donde fue torturado y fusilado, tras la simulación de una supuesta fuga. Los familiares de esta víctima jamás fueron informados sobre su fallecimiento ni se les mostró su cadáver; hasta la fecha desconocen el paradero de este. Frente a este hecho, los familiares de la víctima iniciaron una serie de recursos judiciales para hallar el paradero de esta, empero fueron objeto de hostigamiento y amenazas por parte de los agentes estatales. Es así que se vieron obligados a emigrar en busca de asilo y protección en otro país. Sin embargo, el padre de esta víctima, el señor José Luis Ibsen (segunda víctima) regresaba constantemente a su país natal para seguir de cerca el proceso judicial iniciado. Este hecho lo llevó a ser detenido, incomunicado, sometido a tratos crueles y torturas y a su desaparición.

Desde dicha fecha, 1971, los familiares de las víctimas vienen iniciado una serie de recursos judiciales con el fin de hallar a estas; empero, los resultados no han sido satisfactorios puesto que a la fecha de presentación de esta demanda -2003- han pasado más de 30 años y los procesos aún siguen en trámite.

La República de Bolivia contesto la demanda planteada ante la CIDH solicitando se declare improcedente pues no se cumplía el requisito del agotamiento de la jurisdicción interna, ya que aún había un proceso penal en la etapa plenaria.

Argumentos Utilizados por la CIDH para admitir la Demanda.
Con respecto al Agotamiento de los Recursos Internos, la CIDH consideró que en el presente caso debe proceder la aplicación de la causal de excepción al agotamiento de los recursos debido al retardo injustificado en la decisión del recurso prevista en el artículo 46° inc. 2 literal c) de la CADH, ya que han pasado más de 30 años desde la desaparición forzada de las víctimas sin que el Estado haya concluido el proceso penal necesario para resolver el caso.

La CIH también considero menester dejar sentado un criterio de especial importancia en lo referente a la tramitación de otro procedimiento a nivel internacional como causal de improcedencia de la demanda. Es así que si el caso es conocido por otro organismo internacional, como el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, el cual no esté facultado para llegar a un acuerdo o arreglo internacional con el Estado en los términos del artículo 46° inc. 1 literal c) de la CADH, esto no le impedirá a la CIDH poder conocer el caso y/o admitir la demanda.

Finalmente, la CIDH concluye que tiene competencia Ratione Personae, Ratione Materiae, Ratione Temporis y Ratione Loci.

miércoles, 27 de enero de 2010

Lecturas Interesantes

La Defensoría del Pueblo a lo largo de su historia ha elbaorado una serie de Informes y Docuementos Defensoriales, entre otros.

Entre los últimos Documentos Defensoriales, considero de especial relevancia el elaborado por la Adjuntía de Asuntos Constitucionales, referido al Amicus Curie, pues es un tema que actualmente está tomando gran relevancia ante la negativa de "algunos" magistrados de aceptarlos por consider una interferencia a su labor de administrar justicia.
Quizá algunos no sepan en qué consiste esta figura, y no es mi objetivo explicarla a fondo, por esta razón les sugiero leer este documento. Podrán encontrarlo en el siguiente link http://www.defensoria.gob.pe/docum-defensoriales.php , es el Documento Defensorial Nº 8.

Entre los últimos Informes Defensoriales, se me es difícil elegir entre tantas buenas opciones, les sugiero leer y guardar como material de consulta los informes Nº 146 "Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes", elaborado por la Adjuntía de Derechos Humanos y Personas con Discapacidad, el mismo que podrán encontrarlo en este link http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php

Espero que los materiales sugeridos sean de su agrado y les sirva en sus actividades cotidianas.

jueves, 21 de enero de 2010

El Proceso Constitucional de Amparo contra Normas Legales

I. ANTECEDENTES.


Como es de notorio conocimiento, los procesos de Hábeas Corpus y de Amparo, regulados hoy por el Código Procesal Constitucional tienen como principal antecedente la derogada Ley N° 23506 “Ley de Hábeas Corpus y Amparo”.
El artículo 3° de la derogada Ley establecía que “Las acciones de garantía proceden aún en el caso en que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución”[1]. A esto debe agregarse que la Ley N° 25398 “Ley que implementa las disposiciones de la Ley No. 23506 en materia de Hábeas Corpus y Amparo” establecía en su artículo 5° que “Las resoluciones recaídas en las acciones de garantía, tratándose del supuesto del artículo 3 de la Ley, no derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso concreto”[2].


Consideramos que, al tomar en cuenta que el objeto del Control Difuso es inaplicar una determinada norma a un caso concreto por resultar, per se, incompatible con la Constitución, más no retirarla del ordenamiento jurídico y declarar su manifiesta inconstitucionalidad –elemento propio del Control Concentrado-, en poco o nada benefició al ordenamiento jurídico constitucional la precisión acotada por el artículo 5° de la Ley N° 25398.
Hasta lo expresado en los párrafos precedentes fue el marco legal normativo del Proceso Constitucional de Amparo contra normas hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional.

Con la vigencia del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237[3], la disposición legal que regulaba la acción de amparo frente a actos basados en normas seguía siendo el artículo 3°, cuyo texto era el siguiente:

“Artículo 3. Procedencia frente a actos basados en normas:Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienencomo sustento la aplicación de una norma incompatible con la la Constitución, la sentencia que declare fundada la demandadispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”


Se puede apreciar que en un primer momento, el legislador consideró oportuno juntar tanto el artículo 3° de la Ley N° 23506, en el extremo de la procedencia del amparo frente a actos basados en normas, y el artículo 5° de la Ley N° 25398, en el extremo del Control Difuso utilizado por el juez.


II. EL AMPARO CONTRA NORMAS EN EL DERECHO COMPARADO.


Dentro de la gama de instituciones jurídicas que contiene nuestro ordenamiento, muchas de ellas con incorporadas debido a la eficacia que tienen en ordenamientos jurídicos extranjeros; es por ello que consideramos menester analizar el amparo contra normas según la experiencia que puedan demostraros otros ordenamientos jurídicos. Para estos fines, analizaremos el derecho de España y en los Estados Unidos Mexicanos.

2.1. El Amparo contra normas en España.
Prima facie, debe destacarse dos características elementales del denominado “recurso de amparo” en España. En primer lugar, no se trata propiamente de un recurso, tomando en cuenta las características de los recursos impugnatorios ordinarios, sino de una acción constitucional. En segundo lugar, como nos recuerda Pérez Tremps, “(…) es su carácter extraordinario (…) no cualquier cuestión puede suscitarse ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo, sino solo y exclusivamente la protección de derechos y libertades fundamentales, y ni siquiera todos ellos sino solamente de los reconocidos en el art. 14, Sección 1a del Capítulo II del Título I del art. 30.2 CE”[4]. Es decir, el recurso de amparo solo procede en defensa de la gama de los Derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución Española.


Por otro lado, con respecto a las disposiciones legales o normas con fuerza de ley –o quizá reglamentos- se presenta la incertidumbre si con la presentación del recurso de amparo frente a estas, se estaría efectuando un control de normas de carácter general, por tal motivo si ha de proceder el recurso de amparo frente a normas legales. Frente a esto, Pérez Tremps nos afirma que “(…) se ha rechazado la posibilidad de utilizar el recurso de amparo como instrumento de control abstracto, abriéndose, en cambio, vías para su control en cuanto puedan generar directamente una lesión efectiva de derechos o libertades, aunque en el caso de las normas con fuerza de ley dicho control debe realizarse de manera indirecta a través de los actos de aplicación y del mecanismo del art. 55.2 LOTC”[5].


En efecto, el artículo 55°.2 regula lo que se conoce como autocuestión de inconstitucionalidad o cuestión interna de inconstitucionalidad. A través de esta facultad, el Tribunal Constitucional Español puede realizar lo que a través del recurso de amparo no puede, es decir, realizar un control en abstracto de la ley –o norma con fuerza de ley- violatoria del derecho fundamental y expulsarla del ordenamiento jurídico.
La Autocuestión de Inconstitucionalidad se convierte en un acto de oficio de la Sala que conoce el recurso de amparo, siempre que estime el amparo y constate que la Ley lesiona derechos o libertades, ya que debe elevar mediante un auto la cuestión al Pleno, quien recién podrá declarar la inconstitucionalidad de la Ley en una nueva sentencia. Sin embargo, como nos recuerda Pérez Tremps, “(…) a partir de la STC 209/1988, se sigue la práctica de que sea el propio fallo de la sentencia de amparo el que determine el planteamiento de la <>”[6].

2.2. El Amparo contra normas en los Estados Unidos Mexicanos.
La Constitución vigente, de 1917, establece en el artículo 103° que “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.


Samuel Abad, citado a Héctor Fix-Zamudio, nos explica que “durante la vigencia de la Constitución de 1857 y de la Ley de 1919 el amparo solo se utilizaba contra los actos de aplicación y no directamente contra leyes. El cambio se presentó con la vigencia de la Ley de Amparo de 1936 que “introduce la vía directa o de acción para impugnar las leyes contrarias a la carta federal”. En dicha ley surgió el concepto de ley autoaplicativa (…)”[7].
En el ordenamiento jurídico mexicano el proceso de amparo procede tanto contra actos de aplicación de normas que resultan, per se, inconstitucionales; así como contra las leyes por sí mismas. Esto es un punto controvertido en la doctrina mexicana.
En ese sentido, nos recuerda Samuel Abad que la tesis de Lozano y Vallarta se orienta restringir el “(…) el juicio de amparo a los actos aplicativos de leyes y no lo permitía directamente contra ellas”; mientras que la tesis de Emilio Rebasa “(…) ante la expresa declaración constitucional consentía el empleo del amparo contra leyes sin efectuar distingo de ninguna clase. Bastaba la vigencia de una ley inconstitucional para habilitar su procedencia”[8]. En otras palabras, la tesis de Rebasa se orienta a admitir el amparo siempre que la ley cuestionada sea inconstitucional y viole derechos fundamentales.


III. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS. DEFINICIÓN, PROCEDENCIA -NORMAS AUTOAPLICATIVAS Y EN NORMAS HETEROAPLICATIVAS-.


3.1. El Amparo contra normas y el Amparo contra actos basados en normas. Definiciones y distinciones.
Para analizar estas dos figuras jurídicas, es menester analizar las disposiciones legales de donde emanan. Es así que el amparo contra normas legales tiene sustento en el segundo párrafo del artículo 200°, inc. 2 de la Constitución Política del Perú, que establece:


"Art. 200.- Garantías o procesos constitucionalesSon garantías constitucionales: (…)2. La Acción de Amparo (…)No procede contra normas legales ni contraresoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”


Por su parte el Amparo contra actos basados en normas legales tiene sustento legal en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional, modificado por la la Ley N° 28946[9] “Ley que modifica el Código Procesal Constitucional”, que establece:

“Art. 3.- Procedencia frente a actos basados en normas.Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienencomo sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.

En primer lugar, entramos a analizar a fondo la figura del Proceso de Amparo contra normas.
De una simple revisión del segundo párrafo del artículo 200°, inc. 2 de la Constitución pareciera que el legislador ha querido concebir que el Amparo no debe proceder, bajo ninguna circunstancia, contra normas legales. Sin embargo Roger Rodríguez nos recuerda que “(…) de manera absolutamente uniforme el TC tenía establecido que el resultado de aplicar el método literal de interpretación a tal precepto con su postulado unitario (principio de unidad de la Constitución) que, partiendo desde la proyección del principio-derecho de dignidad humana (art. 1° C), pretende asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas. Ello porque situaba en estado de absoluta indefensión a personas afectadas directamente por normas inconstitucionales”[10].

Y es que en un Estado Constitucional y Democrático no puede ser concebible que las normas legales estén por encima de los Derechos Fundamentales y de la dignidad humana, cuando el sustento de esta es el pleno respeto a dichos valores. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido en reiterada doctrina jurisprudencial, que actualmente podemos afirmar que es jurisprudencia vinculante, que “(…) el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionar mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación, que pretende impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley”[11].

Consideramos pertinente definir al proceso de amparo contra normas como aquella acción de garantía o tutela que tiene por fin inaplicar una determinada norma legal – en un caso en concreto- que desde su entrada en vigencia deviene en inconstitucionalidad toda vez que vulnera derechos fundamentales. Es decir, a través del proceso de amparo contra normas el juez hará uso del control difuso. La principal característica a resaltar es que la norma cuestionada debe un carácter autoaplicativo.

En segundo lugar, es momento de estudiar el amparo frente a actos basados en normas legales. A efectos de abordar este estudio, es menester analizarlo desde lo establecido en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional.
Samuel Abad considera que el Amparo contra actos de aplicación o de ejecución de normas “se presenta cuando el acto de una autoridad, funcionario o persona lesiona derechos fundamentales como consecuencia de la aplicación o ejecución de una ley inconstitucional”[12].

El artículo 3° del Código Procesal Constitucional hace referencia que el acto de aplicación debe basarse en una norma autoaplicativa. Esto es una clara diferencia con la derogada ley 23506 que, como ya se hizo mención líneas arriba, establecía que la acción de amparo procedía si los actos se basaban en normas incompatibles con la Constitución. Es decir, implícitamente no solo se refería a normas autoaplicativas, sino, también, a las denominadas heteroaplicativas.
Al analizar el presente tema, debemos hacerlo en dos partes.

En primer lugar, por lo que respecta al proceso de amparo contra actos violatorios de derechos fundamentales sustentados en la aplicación, en sentido estricto, de una norma legal, estos actos han de transgredir el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales reclamados. En este sentido, el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que “(…) si se trata de la alegación de violación a través de actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra hipótesis del amparo, es preciso que ellos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental”[13].

En segundo lugar, debe saberse que muchas veces la acción de amparo contra actos de aplicación de normas no solo puede sustentarse cuando han acontecido actos de aplicación, en estricto, de una norma legal, pues debe recordarse que el proceso de amparo procede contra la vulneración o amenazas de vulneración de derechos constitucionales (excluimos los que se encuentran dentro del ámbito de protección del Hábeas Corpus y del Hábeas Data). Tomando en cuenta lo explicado, es menester explicar que cuando el proceso de amparo se refiere a la amenaza de violación sustentada en la aplicación de actos basados en una norma legal, esta amenaza debe cumplir los criterios establecidos en el artículo 2° del Código Procesal Constitucional; es decir, ha de ser cierta y de inminente realización.

Para comprender cuando se tienen por cumplidos estos criterios, es menester tomar en cuenta lo establecido por el Tribunal Constitucional en el sentido que “si se trata de una alegación de amenaza de violación, esta habrá de ser cierta y de inminente realización. “Cierta”, ha dicho este tribunal, quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista material o fáctico; y con la exigencia de que la amenaza sea de “inminente realización”, este Tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria la reparación”[14].


3.2.Procedencia del Amparo contra Normas. Normas Autoaplicativas y Normas Heteroaplicativas.
La reforma al artículo 3° del código Procesal Constitucional, a través de la Ley N° 28946, establece que para la procedencia del proceso de amparo frente a actos basados en normas, estas deben de ser autoaplicativas. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido, tomando en cuenta el artículo 200°, inc. 2 de la Constitución y el artículo 3° del Código Procesal Constitucional, que “(…) la procedencia del amparo está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o una eventual reglamentación legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia”[15]. Consideramos que el Tribunal Constitucional está estableciendo el concepto de norma legal autoaplicativa.


El mismo Código Procesal Constitucional define que son normas autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Es menester distinguir entre normas autoaplicativas de las normas heteroaplicativas, toda vez que el Tribunal Constitucional ha establecido que “(…) el amparo contra normas procede cuando la norma cuya inaplicación se solicita es de carácter autoaplicativo”[16].


En tanto a las normas autoaplicativas, Roger Rodríguez nos recuerda que existen dos conceptos de estas, un concepto restrictivo y otro concepto amplio. Es así que “Desde una perspectiva restrictiva (…) aquella norma cuya entrada en vigencia constituye, por sí misma, un acto de aplicación, pues la situación jurídica concreta de los individuos es afectada (modificada) –válida o inválidamente- desde el mismo instante en el que ingresa en el ordenamiento jurídico”[17]. Mientras que desde una perspectiva amplia, la norma autoaplicativa debe entenderse como “(…) aquella que solo depende de su vigencia para generar o poder generar consecuencias jurídicas en el ámbito subjetivo de los particulares, sea porque dicha vigencia en sí misma se asimila a un acto de aplicación o porque ella basta para que tales actos de aplicación puedan materializarse”[18]. El hecho de explicar las dos formas en que se manifiestan las normas autoaplicativas y cómo es que se conocen por la doctrina, es de fundamental importancia porque “(…) en la STC 4677-2004-PA, el TC ha optado por esta segunda alternativa (…)”[19]. Dicha segunda alternativa es el concepto de norma autoaplicativa desde una perspectiva amplia.


Tanto la doctrina como la jurisprudencia, e incluso el artículo 3° del Código Procesal Constitucional han indicado el concepto de norma autoaplicativa. Es así que nosotros podemos afirmar que las normas autoaplicativas son aquellas que una vez en vigencia producen efectos jurídicos en forma inmediata, no requiriendo de ningún acto posterior para que se concreten dichos efectos.


Es importante, también, tener presente el concepto de normas heteroaplicativas, toda vez que tanto el artículo 3° del Código Procesal Constitucional, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, establecen que no procede el amparo cuando se cuestionan normas heteroaplicativas. En este sentido, Gerardo Eto, citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nos recuerda que “(…) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas (…) contario a ello, sí procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas (…)”[20].


Para conceptualizar a las normas heteroaplicativas, consideramos menester acudir a lo establecido por el Tribunal Constitucional. Es así que este ha afirmado que una norma heteroaplicativa es “(…) aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”. Es decir, las normas heteroaplicativas son aquellas que por sí mismas y desde su entrada en vigencia no afectan directamente a los derechos fundamentales, o no causan efectos jurídicos.


Finalmente, y por lo que respecta al presente tema, es menester tener presente que el proceso de Amparo no procede contra normas heteroaplicativas, solo procede para invalidar o inaplicar, en un caso concreto, los efectos jurídicos de normas autoaplicativas.



IV. LA INADECUADA OBLIGACIÓN DE ELEVACIÓN EN CONSULTA


El tercer párrafo del artículo 3° del Código Procesal Constitucional establece que:


“Art. 3.- Procedencia frente a actos basados en normas: (…)Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, seránelevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueranimpugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judicialesen segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto,aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno”.


A nuestro juicio, el presente párrafo conlleva a una serie de incorrecciones en materia de amparo y en materia de la facultad del Control Difuso.
Y es que en virtud del artículo 138° de la Constitución, los jueces tienen la plena facultad de ejercer el control difuso, y esto es en aras de defender la supremacía de la Constitución y de los Derechos Fundamentales. Es por tal motivo, como ya se explico líneas arriba, que el juez hace uso del Control Difuso al resolver casos de amparo contra normas. Por lo tanto, en virtud del párrafo objeto de examen, se estaría limitando la facultad de ejercer el Control Difuso por parte del juez y se instauraría la obligación de elevar el caso en consulta a la Corte Suprema de la República, pues la forma en que resuelva la Corte Suprema se entenderá como la correcta. Entonces, cabe cuestionarnos si es necesario que el amparo contra normas se tramite ante un juez ordinario y competente o ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si al final si se aplica el Control Difuso el caso debe ser elevado en consulta a la Corte Suprema, quien será quien tenga la decisión final.


En materia de procesos constitucionales, especialmente en materia de amparo, un párrafo como el comentado traería graves y hasta irreparables perjuicios. Y en este sentido nos explica Samuel Abad que “Si bien la citada norma no precisa los efectos de la consulta, se entiende que se aplica supletoriamente el Código Procesal Civil (artículo 409), según el cual durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos”[21]. Por tal motivo, cabe cuestionarse que si se ha de suspender –por un periodo que estimamos corto- los efectos de la sentencia de amparo, ¿el daño ocasionado acaso no podría volverse en irreparable?, entonces, ¿estaríamos ante un verdadero proceso de tutela de los Derechos Fundamentales?

En relación con esta última acotación, también debe tenerse presente que una de las características de los procesos constitucionales de la libertad es el grado de urgencia por tutela procesal efectiva, en aras de proteger derechos fundamentales que pueden verse amenazas o violados. Consideramos que con la obligación de la elevación en consulta, se estaría trasgrediendo, también, el carácter de urgencia de los procesos constitucionales.



V. BIBLIOGRAFÍA.

AUTORES CITADOS:
1. ABAD Yupanqui, Samuel (2008). El Proceso Constitucional de Amparo. Su aporte a la Tutela de los Derechos Fundamentales. 2da Edición, Lima: Editorial Gaceta Jurídica.

2. PÉREZ Tremps, Pablo (2006). Los procesos constitucionales. La experiencia española. Lima: Editorial Palestra Editores.


3. RODRÍGUEZ Santander, Roger (2006). “Deconstruyendo el Amparo contra Normas”. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia. Lima, año 1, número 1.

4. ETO Cruz, Gerardo (2008). El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Centro de Estudios Constitucionales


SENTENCIAS CITADAS:
1. Caso Máximo Agustín Mantilla Campos y Otros, EXP N° 2308-2004-AA/TC.
2. Caso Empresa de Transportes Megabus S.A.C, EXP N° 7339-2006-PA/TC.
3. Caso Pesquera A y B S.A.C, EXP N° 6413-2005-PA/TC.
4. Caso Empresa de Transportes y Representaciones Turismo Central S.A., EXP N° 01739-2008-PA/TC.

PÁGINAS WEB CITADAS:
1. Fuente web: http://www.tc.gob.pe/legconperu/leyhcamp.html
2. Fuente web: http://www.tc.gob.pe/legconperu/hcleyadic2.html

REFERENCIAS
[1] Fuente web: http://www.tc.gob.pe/legconperu/leyhcamp.html
[2] Fuente web: http://www.tc.gob.pe/legconperu/hcleyadic2.html
[3] Publicada en el diario oficial “El Peruano” el lunes 31 de mayo de 2004. Entró en vigencia a los seis meses de su publicación.
[4] PÉREZ Tremps, Pablo (2006). Los procesos constitucionales. La experiencia española. Lima: Editorial Palestra Editores, pp. 123-124.
[5] Ídem, p. 129.
[6] Ídem, p. 88.
[7] FIX-ZAMUDIO, Héctor citado por ABAD Yupanqui, Samuel (2008). El Proceso Constitucional de Amparo. Su aporte a la Tutela de los Derechos Fundamentales. 2da Edición, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 414.
[8] Ídem, pp. 413-414.
[9] Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 21 de diciembre de 2006. Entró en vigencia el 24 de diciembre de 2006.
[10] RODRÍGUEZ Santander, Roger (2006). “Deconstruyendo el Amparo contra Normas”. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia. Lima, año 1, número 1, pp. 511-516.
[11] Caso Máximo Agustín Mantilla Campos y Otros, EXP N° 2308-2004-AA/TC, FJ. 5. Caso Empresa de Transportes Megabus S.A.C, EXP N° 7339-2006-PA/TC, FJ. 24. Caso Pesquera A y B S.A.C, EXP N° 6413-2005-PA/TC, FJ. 3.
[12] ABAD Yupanqui, Samuel. Óp., cit., p. 428.
[13] Caso Pesquera A y B S.A.C, EXP N° 6413-2005-PA/TC, FJ. 9. Caso Empresa de Transportes Megabus S.A.C, EXP N° 7339-2006-PA/TC, FJ. 30; entre otros.
[14] Ibídem.
[15] Caso Pesquera A y B S.A.C, EXP N° 6413-2005-PA/TC, FJ 6.
[16] Caso Empresa de Transportes y Representaciones Turismo Central S.A., EXP N° 01739-2008-PA/TC, FJ. 2.
[17] RODRÍGUEZ Santander, Roger, Óp. cit., p. 512.
[18] Ídem, p. 512.
[19] Ibídem.
[20] ETO Cruz, Gerardo (2008). El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Centro de Estudios Constitucionales, p. 181.
[21] ABAD Yupanqui, Samuel. Óp. cit., p. 451.

jueves, 24 de diciembre de 2009

Los Principios rectores utilizados en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El presente artículo tiene por objeto explicar, en forma breve, ya que no entraremos en un análisis exhaustivo, aquellos principios utilizados por el Tribunal Constitucional Peruano al momento de analizar casos, ya sean análisis en concreto (a través de los denominados procesos constitucionales de la libertad) o en abstracto (a través de los denominados procesos constitucionales orgánicos).

Los principios a ser analizados solo van a ser tres, a saber: 1) El Principio de Proporcionalidad o Test de la Proporcionalidad; 2) El Principio de Igualdad o Test de la Igualdad; y, 3) El Principio de Competencia o Test de la Competencia.

De antemano indicamos que pretendemos que el presente artículo pueda servirles como una herramienta útil al momento de analizar los procesos constitucionales y como una guía directriz al momento de resolverlos.


1. Principio de Proporcionalidad o Test de la Proporcionalidad[1].

Este principio es uno de los más comunes en la práctica jurisprudencial y ha sido utilizado en un sinfín de oportunidades, tanto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, así como en la jurisprudencia de diversos Tribunales o Cortes Constitucionales o Supremos, así como en la práctica de los Tribunales regionales defensores de los Derechos Humanos; es decir, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Nuestro análisis solo se basará en el ámbito interno, es decir, en nuestro ordenamiento jurídico.
Este principio es utilizado en función a los Derechos Fundamentales; es decir, tiene como base el hecho que los Derechos Fundamentales no son absolutos y, por ende, pueden ser objeto de limitaciones. Estos límites, para que sean constitucionales –es decir, acorde con los principios que rigen la Constitución- deben de pasar por un filtro, y dicho filtro es el Test de Proporcionalidad. Lo que se analizará a través de este Test de Proporcionalidad serán aquellos actos, provengan del Estado o de Particulares, que afectan –ya que limitan- Derechos Fundamentales.

Este principio cuenta con tres sub principios, los cuales deben ser pasados en todos sus extremos para que el acto limitador del Derecho Fundamental no devenga en inconstitucional. Estos son: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

En tanto a la Idoneidad, debe saberse que para que el acto analizado pueda pasar este principio debe cumplir un doble requisito. En primer lugar, debe perseguir un fin de relevancia constitucional – optimizar un bien jurídico constitucional- y el acto debe ser idóneo o adecuado para conseguir dicho fin. Es así que si el acto no es idóneo o adecuado, este no habrá de sobrepasar este subprincipio.

Por lo que respecta a la Necesidad, el acto analizado debe ser el estrictamente necesario para satisfacer o alcanzar el fin de relevancia constitucional; es decir, no deben existir otros tipos de actos o medidas menos restrictivas al derecho fundamental que satisfagan o alcancen, en la misma forma, el fin de relevancia constitucional. Generalmente, los actos analizados no logren superar este subprincipio.

Finalmente, si la medida adoptada –o el acto- supera los subprincipios explicados, se debe proceder a analizarla bajo el subprincipio de la Ponderación. Este subprincipio, ha sido largamente trabajado por Robert Alexy (sin embargo, no es momento de explicar dicho trabajo a fondo). En esencia, se debe realizar un análisis de proporción entre los medios y el resultado; es decir, se debe analizar el hecho que en tanto mayor es el grado de la limitación de un derecho fundamental o principio, tanto mayor ha de ser el grado de optimización del fin constitucional perseguido (que suele ser un Derecho Fundamental). Entonces, si el grado de limitación de un derecho fundamental es mayor que el grado de satisfacción del otro, la medida o el acto analizado no habrán pasado este tercer subprincipio.

Es menester recordar, aunque ya se hizo mención, que la medida o acto analizado para que sea constitucional ha de pasar, en orden, estos tres subprincipios explicados. Siendo esto así, si es que la medida no pasa uno de ellos, no corresponde seguir analizándola.


2. Principio de Igualdad o Test de la Igualdad[2].

Este principio reviste una gran importancia, pues el Tribunal Constitucional ha considerado que al analizar casos en los que una medida o un acto afecte el derecho-principio de igualdad o la prohibición de la discriminación, para corroborar si dicha medida es discriminatoria -porque no todo acto de diferenciación es per se discriminatorio- y por ende inconstitucional, no es menester la aplicación del Principio de Proporcionalidad, sino del Test de la Igualdad.
Este principio o test, al igual que el Test de la Proporcionalidad, contiene una serie de pasos de observancia obligatoria –seis en total-, de los cuales tres de ellos son los mismos del Test de la Proporcionalidad. Estos son, a saber: a) Verificación de la Diferenciación Legislativa; b) Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad; c) Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación; d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; y, c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Veremos cada uno de estos pasos.

El primer paso consiste en Verificar si es que hay o no una diferencia legislativa. El análisis a seguir estará orientado a las situaciones jurídicas; es así que por situación jurídica se comprende al supuesto normativo que regula la actuación de un supuesto de hecho o una persona (es decir, que produce consecuencias jurídicas sobre su actuación). Entonces, como es la situación jurídica la que se acusa de discriminatoria, esta debe ser comparada con aquella situación jurídica que le sirve de término de referencia. Entonces, al analizar ambas, si se llega a la conclusión que los supuestos de hecho o personas son iguales, el tratamiento jurídico –la norma- es inconstitucional; pero si son distintas, el tratamiento normativo o legislativo no es prima facie inconstitucional, pero se ha de seguir analizando por los demás pasos.

El segundo paso consiste en analizar el nivel de intensidad en la intervención el de derecho-principio de igualdad. Aquí puede haber tres tipos de intensidades, pueden ser de intensidad grave, media o leve. La intensidad será grave cuando la medida que se acusa de discriminatoria está basada en alguna de las clausulas proscritas por la Constitución –es decir, el artículo 2°, inc. 2- y además genera que no se pueda ejercer o gozar un derecho fundamental. La intensidad será media cuando la medida acusada de discriminatoria tiene como base alguna de las clausulas explícitamente proscritas por la Constitución, pero tiene como consecuencia el impedimento de gozar o ejercer algún derecho de rango legal o un interés legítimo. Finalmente, la intensidad será leve cuando la medida acusada de discriminatoria se basa en motivos distintos a los proscritos por la Constitución y tiene como consecuencia jurídica el impedimento del ejercicio o goce de un derecho con rango legal o un interés legítimo.
Ha de saberse que al analizar la medida para ver el grado de intensidad de esta, no interesa el grado que tenga, ya que según el grado de intensidad el examen de necesidad será más estricto. Así mismo, la medida pasará el presente paso así el grado que tenga sea cualquiera de los tres.

En el tercer paso, el análisis debe estar orientado a verificar la existencia o no de un fin de relevancia constitucional que la medida acusada de discriminatoria se presume que persigue. Si la medida no persigue un fin de relevancia constitucional, entonces es inconstitucional; contrario sensu, si la medida persigue un fin de relevancia constitucional, corresponderá pasar al siguiente paso del análisis del Test de Igualdad. Debemos agregar que en caso se presenten dudas razonables con respecto a la finalidad que persigue la medida a analizar, si es que esta es una ley se presumirá constitucional en virtud del principio de la presunción de constitucionalidad de la ley.

Por lo que respecta a la Idoneidad, Necesidad y Ponderación o Proporcionalidad en sentido estricto, las formas de análisis son básicamente las mismas que en el Test de la Proporcionalidad. Sin embargo, es menester agregar que el examen de necesidad sufre una ligera mutación, en el sentido que llevará una especial rigurosidad dependiendo del tipo de intervención en el derecho-principio de igualdad; es decir, el análisis de la necesidad de la medida adoptada será menos riguroso si la intervención es leve, contrario sensu será más riguroso si la intensidad es grave,



3. Principio de Competencia o Test Competencial[3].

El presente test o principio se aplica en casos del Proceso Competencial o de Competencia. ES decir, podemos ver que la finalidad de este Test no es la defensa de los Derechos Fundamentales, sino la supremacía de la Constitución en el sentido de las competencias brindadas por esta a los órganos del Estado.

Al aplicarse el presente test, se han de analizar 2 principios fundamentales - cada uno con sus respectivos subprincipios- y de otros principios Constitucionales del Reparte Competencial. Estos dos principios fundamentals son: a) Principio de Unidad (el que incluye a los subprincipios de: Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional, Principio de taxatividad y cláusula de residualidad, y el Principio de control y tutela) y b) Principio de Competencia (el cual incluye a los: Principio de Distribución y Competencias y Principio del Bloque de Constitucionalidad de las Ordenanzas Regionales). Mientras que los otros principios que también son aplicables al presente Test, pero que no revisten fundamental importancia como los anteriores, son: a) Principio de efecto útil y poderes Implícitos y b) Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.
Comenzaremos a explicar cada uno de estos pasos.

Con respecto al primer principio, el Principio de Unidad, debe tenerse presente que este se sustenta en el hecho que el Estado es unitario y, a la vez, desconcentrado, y que tanto el gobierno central, como el regional y el local, tienen competencias propias y autonomía, ya sea económica, normativa y política. Tomado esto en cuenta, es momento de analizar los tres sub principios que componen a este principio fundamental. En primer lugar, el Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional, establece que tanto el gobierno central la lealtad regional, lo que implica su cooperación y colaboración con los Gobiernos Regionales; y, en viceversa, los gobiernos regionales deben cumplir el la lealtad nacional, lo que implica que a través de sus actos no afecten los fines del Estado (en su conjunto) y que, por ende, no dicten normas en contravención con el interés nacional que deriva de la propia Constitución. En segundo lugar, el Principio de taxatividad y cláusula de residualidad, establece que los gobiernos regionales no tienen más competencias o atribuciones que las que la Constitución y sus respectivas leyes orgánicas les han concedido; sin embargo, veremos –más adelante- que esto encuentra ciertos límites. En tanto a la residualidad, debe entenderse que las competencias que no han sido atribuidas a los gobiernos regionales o locales, no deben entenderse que han sido atribuidas al gobierno central. En tercer lugar, Principio de control y tutela, establece que los gobiernos descentralizados, tanto regionales como locales, están sujetos al control de los órganos nacionales especializados al efecto.

Con respecto al segundo principio fundamental, el Principio de Competencia, este está estructurado en tres subprincipios, los cuales pasaremos a analizar. En primer lugar, el Principio de distribución de competencias, establece que la potestad normativa está distribuida entre los tres tipos de gobiernos – central, regional y local-, debido a la descentralización que establece la Carta Magna. En este sentido, los gobiernos regionales tienen la potestad para producir normas; es decir, crear derecho. Por tal motivo, las normas que producen estos tres tipos de gobiernos, por tener rango de ley, nos e encuentran subordinadas al principio de jerarquía –pues, como se ha dicho, tienen rango de ley- sino al principio de competencia, ya que se dictan en función a diferentes especialidades y tienen un ámbito competencial aplicativo distinto –unas rigen solo en algunos distritos, otras en las provincias, mientras que las del gobierno central rigen en todo el territorio nacional. En segundo lugar, el Principio del Bloque de Constitucionalidad de las ordenanzas regionales, establece que se ha de tener en cuenta, como parámetro del control, tanto las leyes orgánica s de kilos respectivos gobiernos –sea central, regional o distrital- así como las demás leyes y normas con fuerza de ley que tengan relación con la materia en mención.

Por lo que respecta a los otros principios que también son aplicables al presente Test de la Competencia, comenzaremos a explicarlos a continuación.
En primer lugar, el Principio de efecto útil y poderes Implícitos, implica tener presente que las competencias de los tres tipos de gobiernos, al ser conferidas por Normas Constitucionales o Legales (Leyes Orgánicas), implica también –implícitamente- la concesión de sub competencias para reglamentar dichas normas. Es decir, las competencias de estos tres tipos de gobiernos no solo de agotan en la Constitución y las Leyes Orgánicas (aunque en principio ahí tienen su fuente y sustento), sino que estos gobiernos también son competentes para reglamentar dichas atribuciones, por tal motivo también tendrán como competencias los respectivos reglamentos. Esto constituye un límite al principio de taxatividad y cláusula de residualidad.
En segundo lugar, el Principio de de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos, establece un límite directo al legislador, el mismo que debe ser tomado en cuenta por este y por el aplicador del derecho al analizar el presente Test, este límite establece una clausula de progresividad, en el sentido de no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales


[1] Consultar: EXP N° 007-2006-PI/TC; EXP N° 0045-2004-AI/TC; EXP N° 0024-2005-PI/TC; EXP N° 0019-2005-PI/TC; entre otros.
[2] Consultar: EXP N° 0045-2004-PI/TC; EXP N° 004-2006-PI/TC; 0027-2006-PI/TC; EXP N° 06089-2006-PA/TC; entre otros.
[3] Consultar: EXP N° 00003-2007-PC/TC; EXP N° 0020-2005-PC/TC y 0021-2005-PC/TC (Acumulados); EXP N° 0031-2005-PC/TC; entre otros.

jueves, 8 de octubre de 2009

¿Discriminación en el Servicio Diplomático?


El presente artículo tiene por objeto analizar si el artículo 17° del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú es discriminatorio y, por ende, deviene en inconstitucional
Por ser un tema que origina debate, nosotros daremos nuestro punto de vista y lo sustentaremos con fundamentos de Iure, es así que esperamos encontrar refutaciones al respecto.
I. La Naturaleza de la Función Diplomática. El Diplomático que exige el Estado.

El art. 2º de la Ley 28091[1], Ley del Servicio Diplomático, establece que:

“El Servicio Diplomático es carrera pública y está integrado por profesionales especialmente formados en la disciplina de las relaciones internacionales, capacitados para ejercer la representación diplomática y consular, así como promover y cautelar los intereses nacionales en el ámbito internacional”

Es decir, se trata de una carrera que establece cierta permanencia en el cargo, además de estar orientada hacia el mundo de las relaciones internacionales y la política internacional.

Asimismo, la naturaleza de la función diplomática implica el análisis del perfil que debe tener el diplomático, sobre todo el diplomático en el Perú. Para este fin no es elemental hacer un análisis directamente de una norma, puesto que las normas no explican explícitamente el perfil del diplomático que requiere el Estado, sin embargo este perfil se puede analizar desde la misma praxis en el servicio diplomático. Es así que el Ex Director de la Academia Diplomática del Perú, Estuardo Marrou Loayza, precisó que “(…) El nuevo diplomático en el Perú debe ser un profesional con una formación integral, pluralista, de amplios horizontes intelectuales y de una cultura universal. Debe compartir con algo de la formación del jurista, del sociólogo, del economista, del historiador y del analista político”[2]. Esta afirmación guarda una correcta relación con lo dicho por en un discurso por el Ex Ministro de Relaciones Exteriores, Embajador Óscar Martúa de Romaña, quien expresó que “El diplomático en países con las características del Perú tiene que manejar con adecuada soltura el utillaje del economista, del politólogo, del historiador, del jurista, del comunicador social y del buen administrador”[3]. Este perfil guarda relación con las funciones que tienen los diplomáticos, las mimas que se encuentran reguladas en la Ley 28091, art. 3°.

De estas opiniones podemos obtener las siguientes conclusiones:

a. El diplomático peruano debe tener un alto conocimiento en materia de relaciones internacionales y política internacional, de ese fin podrá cumplir su fin de representación del Estado a nivel internacional.
b. El diplomático en el Perú debe tener conocimiento en diversas materias académicas, los cuales lo llevarán a cumplir óptimamente sus funciones, los cuales deben ser, aunque no precisamente de forma exclusiva, conocimiento en derecho, sociología, economía, historia, administración, y análisis político.
c. Finalmente, la Academia Diplomática del Perú es la encargada de perfilar a sus estudiantes con respecto a estos requisitos.


Aunque los comentarios de estas autoridades dentro del mundo de la diplomacia no sean estrictamente vinculantes, expresan la orientación de la Política del Estado en el ámbito de la diplomacia y la práctica constante que hubo y aún hay dentro de esta.


II. El Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad.

Debe tenerse en cuenta que los egresados de la Academia Diplomática del Perú pasarán a formar parte automáticamente del Servicio Diplomático de la República, es por tal motivo que el acceso a la Academia Diplomática implica también un acceso a la función pública. Es menester tener en cuenta que nuestra Carta Magna no regula expresamente el derecho de acceso a la función pública; sin embargo, este derecho sí se encuentra regulado en diversos instrumentos internacionales, a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 21º, inc. 2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 25º inc. c); y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 23º, inc. 1 sub. inc. c). Estos instrumentos han sido ratificados por el Estado Peruano y por mandato expreso del art. 55º de nuestra Constitución forman parte de nuestro derecho nacional y al respecto el Tribunal Constitucional expresó[4] que los tratados materia de Derechos Humanos tienen rango constitucional, de tal forma que son derechos exigibles en el ámbito nacional.

Como muchos derechos fundamentales, el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad no es absoluto y permite cierto grado de restricción. Es así que, como lo expresa la Corte Constitucional, este derecho “(…) está condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido (…) Tal restricción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales”[5]. Aunque lo expresado por la Corte Constitucional de Colombia no sea vinculante para nuestro ordenamiento jurídico, este criterio puede servir de interpretación para un mayor alcance de los derechos fundamentales, sobre todo si tomamos en cuenta el principio Pro Homine.
.
Para analizar el Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, debemos desglosar este derecho y hacer un doble análisis. Por un lado, el derecho al Acceso a la Función Pública y por otro lado el término “Condiciones de Igualdad”.
Respecto al Derecho de Acceso a la Función Pública, el Tribunal Constitucional ha establecido que “(…) dado una función pública prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a él, se trata de un derecho fundamental. Aquí el parámetro no es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en sí mismo”[6]. Entonces, en caso hayan requisitos para el acceso a una función pública, para que violen este derecho deben de impedir el acceso a esta función y no analizarse a través del derecho a la igualdad. Respecto al término “Igualdad de Condiciones”, el Tribunal Constitucional ha establecido qué se debe entender por este término, expresando que “el acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole (…).”[7]. Entonces, tenemos que los criterios prohibidos son los establecidos en la Carta Magna, empero por el término “cualquier otra índole” se pueden incluir otros criterios establecidos en leyes como la Ley la Ley N° 26772, modificada por la Ley 27270 –Ley contra Actos de Discriminación- art. 2º, que establece el criterio prohibido de discriminación por la edad.

El término Condiciones de Igualdad está relacionado con el derecho a la igualdad ante la Ley y la Prohibición de la Discriminación. Para efectos de comprender qué se debe entender por discriminación, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que por dicho término se debe entender a toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”[8]. Es menester hacer mención que la Prohibición de la Discriminación se relaciona con la Igualdad ante la Ley; empero, no son lo mismo. Al respecto de la Prohibición de la Discriminación, esta ha cobrado una especial importancia en la práctica del derecho internacional, siendo así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que “(…) En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”[9]. Por lo que respecta a la Igualdad ante la Ley, la Corte Interamericana sostuvo que “(…) En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal”[10].

Se debe tener en cuenta que usualmente se suele confundir un tratamiento jurídico diferenciado con uno que sea discriminatorio. Por tal motivo, es menester reconocer cuando estamos ante alguno de estos supuestos. Para dicho efecto el Comité de Derechos Humanos ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial que “el derecho a la igualdad ante la ley y a la igualdad de protección de la ley sin discriminación alguna no hace discriminatorias todas las diferencias de trato. Una diferenciación basada en criterios razonables y objetivos no equivale a una discriminación (…)”[11]. Agregado a esto, la Corte Interamericana “(…) ha distinguido entre distinciones y discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos”[12]. Es así que para poder determinar si un tratamiento jurídico es discriminatorio o simplemente diferenciado es necesario analizarlo sobre la base de lo objetivo, razonable y proporcional.


III. Contenido del artículo 17, inciso a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE.

El Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 0013-84-RE y sus modificatorias. Es así que en un inicio se concibió a su artículo 17°, inc. a, de la siguiente forma:


“Artículo 17°.- Requisitos para el concurso:
a) Ser peruano de nacimiento, mayor de 20 años y menor de 28 años de edad, contados a la fecha de su inscripción, lo que se acreditará con la Partida de Nacimiento o con el Título de Peruano Nacido en el Extranjero”.

Fue con el Decreto Supremo N° 089-2004-RE que el límite máximo de edad fue modificado, quedando estableció de la siguiente manera:


“Art. 17°.- Requisitos para el Concurso

a. Ser peruano de nacimiento, con edad no mayor de 30 años, a la fecha de su postulación, lo que se acreditará con la partida de nacimiento o con el título de peruano nacido en el exterior”.


Es a partir de este límite máximo de edad para poder postular a la Academia Diplomática del Perú, que se analizará en los siguientes apartados si estamos ante un caso de discriminación o de diferenciación constitucional en el trato.


IV. Relación del artículo 17, inciso a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, con las Políticas del Estado en Materia de Carrera pública Diplomática.

La Política de Estado en materia de Carrera Pública Diplomática está plasmada, sobre todo, en la Ley 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República, así como sus modificatorias. Por lo tanto, según se desprende de esta ley, la Política de Estado orienta a “formar profesionales especialistas en la disciplina de las relaciones internacionales” (art. 3º). Asimismo, solo ingresan a ejercer el Servicio Diplomático “los peruanos de nacimiento egresados de la Academia Diplomática del Perú” (art. 4º). En relación a esto, hay casos excepcionales para prestar Servicio Diplomático, los cuales no corresponden analizar (Primera Disposición Complementaria). El Estado ha considerado que deben existir distintas categorías en el Servicio Diplomático, dentro de las cuales se configura un plazo mínimo de permanencia en cada categoría para poder ser promovidos a la siguiente categoría superior; la máxima categoría es la de Embajador (arts. 22º y 34º). Finalmente, el Estado ha considerado, dentro de las causales para pasar a una situación de retiro, llegar a la edad de 70 años, entre otros (art. 18º).

Por otro lado, el Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, Decreto Supremo 0013-84-RE, y sus modificatorias, también demuestran la línea que ha seguido el Estado en su Política al respecto de la presente materia. Es así que para ingresar a la Academia se establece una serie de requisitos (art. 17º), los cuales están orientados a que postulen a la Academia las personas realmente capacitadas y que puedan cumplir con los objetivos del Estado; esto también se demuestra en tanto que los alumnos que forman parte de la Academia Diplomática son sometidos a una evaluación permanente (art. 37º), así como también deben cumplir con ciertos criterios de exigencia que demuestren que son aptos para continuar en formación; por tanto, para el cargo de diplomático (art. 38º).

Estas normas en relación con el art. 17º inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, con la Política de Estado en Materia de Carrera pública Diplomática, demuestran que el Estado al establecer distintas categorías dentro del Servicio Diplomático y una permanencia mínima en cada una para poder ascender de categoría, sumado a esto una situación de retiro a los 70 años, ha orientado su política al hecho que en el transcurso del tiempo de servicio los Diplomáticos puedan ascender hasta la máxima categoría dentro de su carrera, toda vez que ha establecido la edad para el pase a retiro. Así mismo, el Estado está orientando su política hacia el fin que las personas que presten Servicio Diplomático en representación del país sean las más capaces para el cargo, toda vez que en su etapa de formación son sometidos a rígidos criterios de evaluación.

Es así que el Estado al establecer una edad máxima para postular a la Academia Diplomática del Perú, no estaría, prima facie, limitando el acceso a esta, toda vez que el acceso a esta depende de las características intelectuales del aspirante, lo cual es correctamente relacional con la orientación de su Política. Sin embargo, cabe mencionar que se debe analizar el presente requisito para esclarecer si es conforme con el Estado Democrático Constitucional de Derecho y con los Derechos Fundamentales.


V. La diferenciación y su validez constitucional.

Se debe tener presente que no todo tratamiento jurídico diferenciado es, per ser, discriminatorio; si es que tiene una justificación objetiva, razonable y proporcional.

El establecer requisitos para acceder a determinados cargos públicos no son por sí mismos inconstitucionales, toda vez que no es un derecho absoluto y permite ciertas restricciones. Tal como nos lo recuerda la Corte Constitucional de Colombia al establecer que este derecho “(…) está condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido (…)[13]”.

El artículo 17° inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, en función con su modificatoria, establece una distinción entre las personas menores y mayores a 30 años de edad, en tanto al ingreso a la Academia Diplomática lo cual dará paso a desarrollar una Carrera Diplomática. Sin embargo, esta distinción no significa, prima facie, que se trate de una diferenciación conforme al Estado Democrático Constitucional de Derecho o que se trate de un trato discriminatorio. Este punto lo analizaremos en un momento posterior.




VI. El objetivo de la distinción de trato que establece el art. 17°, inc. a), del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú y su validez constitucional.

En este apartado debe quedar claro que no se analiza la validez constitucional de la distinción, sino el objetivo -de la norma que encierra la disposición legal- de la distinción.

Entender cuál es el objetivo de la distinción no es tarea fácil, toda vez que tendríamos que preguntarnos, ¿cuál es el objetivo que persigue el Estado al establecer un límite máximo de edad para postular a la Academia Diplomática del Perú?

Al respecto de la edad máxima, podemos entender lo siguiente. Tomando en cuenta las categorías por las que ha de pasar el Diplomático para llegar al grado de embajador[14], así mismo que el cese de la Función Diplomática es a los 70 años[15] y que según se desprende del artículo 34° de la Ley N° 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República, en relación con la Ley N° 29318[16], el tiempo mínimo de función diplomática para llegar a la categoría de Embajador es de 22 años. A esta edad se debe de sumar un aproximado de 3 años que dura la preparación en la Academia Diplomática del Perú. Esta afirmación, consideramos, que debemos constatarla con la realidad. Es así que si el Estado necesita Diplomáticos idóneos en el exterior, es completamente lógico que los necesita en su cargo máximo –embajador- por un tiempo considerable, tiempo que podría ser de 5 años; sumado a esto, no creemos que el simple hecho de cumplir con un tiempo mínimo en determinada categoría de la función diplomática y cumplir ciertos requisitos académicos que la propia Ley del Servicio Diplomático establece, haga acreedor a un ascenso en la categoría, por lo cual podemos agregar 2 años más para que se cumpla este fin. Entonces, el objetivo que persigue el Estado es que sus funcionarios diplomáticos permanezcan en su cargo un tiempo aproximado de 5 años a más, y para llegar a ese fin debe transcurrir 32 años en total.

Por otro lado, se debe tomar en cuenta que la Academia Diplomática tiene por finalidad la formación y especialización de profesionales con conocimientos, aunque en forma no excluyente, en materias como las Relaciones Internacionales, Política Internacional, Derecho, Sociología, Economía, Historia, Administración y Análisis político. Esto es así, toda vez que los Diplomáticos actúan en representación del Estado Peruano en el exterior; siendo los verdaderos agentes portadores de la Política Exterior del Estado; visto de otro punto de vista, el Estado logrará defender los intereses nacionales en el Exterior a través de sus Diplomáticos.


VII. La Sentencia C-071/93 de la Corte Constitucional de Colombia. ¿Posible Solución?

En el año 1993 la Corte Constitucional de Colombia conoció un proceso de Constitucionalidad, el cual se refería al Principio de Igualdad y la Carrera Diplomática y Consular. Dicho caso está relacionado con el presente análisis, toda vez que el Decreto Nº 010 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrea Diplomática y Consular”, el cual establecía que los aspirantes a ingresar a la carrera diplomática no debían ser mayores a 30 años de edad[17]. En este caso la Corte Constitucional de Colombia concluyó que la distinción devenía en Discriminatoria.

Nosotros podríamos remitirnos a la sentencia en cuestión y concluir lo mismo, sin entrar a analizar aspectos de fondo; sin embargo, consideramos que se debe tener en cuenta que el derecho no estático y no podría y que está en continuo cambio, a la vez como cambian las condiciones sociales de una determinada sociedad en donde rige. Esta afirmación también incluye a la jurisprudencia, toda vez que en la praxis se ha demostrado continuos cambios de criterios en la doctrina jurisprudencial.
Creemos que si la Corte Constitucional de Colombia ya resolvió un caso similar, no podemos basarnos en dicho fallo sin dejar de analizar los continuos cambios

Entraremos a analizar los continuos cambios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre casos relacionados con el Derecho a la Igualdad y la Prohibición de la Discriminación, análisis que nos demostrará que acogernos al presente criterio podría ser peligroso para la seguridad jurídica.
Analizando el desarrollo jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, esta ha demostrado a lo largo de su jurisprudencia sobre el Derecho a la Igualdad, tres criterios.

Es así que en la Sentencia C-22 de 1996 se puede apreciar que aplica el Juicio de Igualdad como lo concebía en un primer momento[18]. En una primera versión de este juicio de igualdad desarrollado por esta Corte, “adopta varios elementos básicos del juicio de igualdad aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (…) que se estructura con base en el principio de proporcionalidad”[19].

En un segundo momento[20], la Corte Constitucional adopta una postura desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos, el Criterio del Escrutinio, el cual se puede calificar como estricto, intermedio o débil.

En un tercer momento[21], la Corte Constitucional de Colombia desarrolla el Juicio Integrado de Igualdad, en el cual combina el juicio propiamente norteamericano y el de índole europea. Es así que este tribunal lo desarrolló en tres etapas:

1. Determinación del tipo de escrutinio.
2. Juicio de Adecuación.
3. Juicio de Indispensabilidad

Por estos motivos, consideramos propicio darle un análisis distinto a la norma objeto del problema, tomando en cuenta, además, que en la Sentencia en que resolvió un caso similar tomó como criterio la Razonabilidad, relacionando que una diferencia entre presuntos iguales es razonable cuando exista un hecho relevante que amerite la diferenciación “(…) un hecho es relevante cuando (…) es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material”[22]. Asimismo, para medir la relevancia parte del criterio de si las personas menores a 30 años de edad tengan alguna característica especial que no posean las personas mayores de 30 años de edad, característica necesaria para reservar el ingreso a la carrera diplomática.


VIII. Análisis de la Distinción que establece el art. 17°, inc. a), del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, a la luz del Test de la Igualdad.

El presente Test ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional; el mismo que hizo mención que “Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad establecido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evaluación estructurada en distintos pasos. Dicha evaluación es entendida, a juicio de este Tribunal, como un test de igualdad”[23].

El Test de la igualdad consta de 4 pasos a seguir, de cuyo cuarto criterio se desprende 3 criterios más:

1) Verificación de la Diferencia Legislativa.
2) Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualad.
3) Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.
4) Test o Juicio de Proporcionalidad.
4.1. Examen de Idoneidad.
4.2. Examen de Necesidad.
4.3. Examen de Proporcionalidad en Sentido Estricto.


A continuación, analizaremos la norma en discusión a través de cada criterio del Test de Igualdad.


8.1. Verificación de la Diferencia Legislativa.

“En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional (…)”[24].

En el presente caso, tenemos que la situación jurídica a evaluar se encuentra en una norma de exclusión. Siendo así que en virtud de esta disposición legal, art. 17°, inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, no podrán ingresar a la Academia Diplomática del Perú las personas que -pudiendo ser capaces para la función diplomática- sean mayores de 30 años de edad. Establecido ello, servirá como término de comparación la misma disposición legal que, contrario sensu, establece que podrán ingresar a la Academia Diplomática del Perú, las personas que -pudiendo ser capaces para la función diplomática- sean menores de 30 años.

Del párrafo anterior se desprende que efectuado el respectivo análisis, estamos ante dos situaciones de hecho que en sí mismos son distintos, de todas formas se encuentra una distinción, y que a la vez reciben una regulación distinta. Por tal motivo, la cuestionada norma pasa el primer criterio.


8.2. Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la Igualdad.

(…) en este paso deben evaluarse los diferentes grados o intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el principio-derecho de igualdad”[25]. Es así que las intervenciones se clasifican en tres tipos de intensidad: grave, media y leve.

La intensidad es grave cuando la distinción incide sobre alguno de los motivos proscritos por la Constitución (art. 2º, inc. 2) y además impide el ejercicio o goce de un derecho fundamental. La intensidad es media cuando la distinción incide sobre alguno de los motivos proscritos por la Constitución y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de carácter legal o interés legítimo. Finalmente, la Intensidad es leve cuando incide sobre algún motivo distinto a los proscritos por la Constitución y además impide el ejercicio o goce de un derecho de carácter legal o un interés legítimo.

Como ya se explicó anteriormente, el derecho vulnerado es el Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, el mismo que aunque no esté reconocido constitucionalmente como Derecho Fundamental, se puede inferir que lo porque diversos tratados materia de Derechos Humanos de los que el Estado es parte los reconocen, y por mandato constitucional estos tratados forman parte del Derecho Nacional, además que el Tribunal Constitucional les reconoció carácter constitucional.

La norma en controversia genera una afectación de intensidad grave, toda vez que incide sobre uno de los motivos proscritos por la Constitución, que aunque no esté proscrito explícitamente -ya hemos demostrado que se deriva del término “condiciones de cualquier otra índole”- e impide el goce y ejercicio del Derecho Fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad.


8.3. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.

“(…) la verificación de la legitimidad del fin que se persigue con la diferenciación no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que éste pueda ser realizado. No tendría ningún sentido examinar si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de valores de la Constitución”[26].

“De presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificación de la legitimidad de la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencionada presunción de constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la diferenciación contiene, prima facie, un fin constitucional”[27]

Podemos concluir que el fin Constitucional del art. 17º, inc. a) del Reglamento Orgánico de la Academia Diplomática del Perú, modificado por el Decreto Supremo Nº 089-2004-RE, es La Defensa del Estado, la cual se hace posible a través de los Funcionarios Públicos con los que cuente el Estado en el ámbito de las Relaciones Internacionales ya que estos han de ser óptimos para el cargo y desarrollan los intereses del Estado.

8.4. Test o Juicio de Proporcionalidad.

El Test de la Proporcionalidad ya ha sido desarrollado por la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros.

No es fin del presente capítulo explicar qué es ni en qué consiste el principio de proporcionalidad, pues escaparía a los límites de la presente investigación.


8.4.1. Examen de Idoneidad.

“La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.[28]

“El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecuados a dicha finalidad”[29].

Del análisis del presente requisito se desprende que la norma en controversia resulta idónea con el fin que se busca, toda vez que de esta manera el Estado llegará a contar con diplomáticos con la experiencia suficiente para desarrollar óptimamente su cargo y poder estar en el cargo de embajador el tiempo deseado por el Estado.


8.4.2. Examen de Necesidad.

“En cuanto al ámbito del examen de necesidad, la evaluación de la eventual vulneración de la igualdad por parte de una disposición legal no debe realizarse del mismo modo y con el mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto. Tal evaluación no va a tener la misma intensidad, por ejemplo, en el caso en que se alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece que la inscripción de bienes inmuebles se realiza mediante formulario registral legalizado por notario –y no mediante Escritura Pública– cuando el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT)[30]; que en aquel otro caso en el que se alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece sanciones para efectivos militares por conductas homosexuales –y no por conductas heterosexuales– que se realicen dentro o fuera del ámbito militar”[31].

El Tribunal Constitucional ha establecido que “(…) tratándose de una disposición legal que limita el ejercicio del derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del artículo 2º.2 de la Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 25º, apartado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (…) se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional(…)”[32].

Del presente caso se desprende que actualmente el Estado está considerando que para poder tener una representación óptima en el Extranjero, a través de su diversos Embajadores, se necesita que estos hayan empezado desde jóvenes en la Función Diplomática, toda vez que necesita que permanezcan un tiempo considerable en esta máxima categoría, es así que ha establecido la cláusula del límite de edad para acceder a la Academia Diplomática. Empero, también está entendiendo que el establecer que el Diplomático en Función debe permanecer un cierto tiempo límite para poder ser acreedor a ascender en su función, además de agregar a esto que cumpla con ciertos requisitos académicos.

Es así que consideramos que el fin de relevancia constitucional que se persigue con la norma puede ser conseguido, con la misma idoneidad, por otras medidas menos restrictivas al derecho fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, máxime si se toma en cuenta que, para cumplir el fin de relevancia constitucional, el poder avanzar de grado dentro de la Función Diplomática debería estar orientado a tomar como base criterios como la meritocracia, la capacidad laboral, el grado de instrucción académica, entre otros similares, lo que originaría que no sea indispensable la clausula del límite de edad, pues esta nos da entender que para poder desarrollar a plenitud la Función Pública de Diplomático en el grado máximo –Embajador-, y así poder desarrollar labor Diplomática en la máxima categoría de representación del Estado en el extranjero, solo se necesita ser joven y así poder cumplir con el requisito de tiempo de permanencia exigido en cada grado.
Además, tomando en cuenta que el Estado quiera que los Funcionarios Diplomáticos permanezcan un promedio de 5 años en la máxima categoría, y sumando los 22 años que en teoría conllevan al funcionario a ascender a la categoría de Embajador, más 2 años que dure el proceso de asenso, más los 3 años de formación en la Academia Diplomática, suman un total de 32 años.

La afirmación anterior se debe analizar junto con la edad establecida para que el Funcionario Diplomático se jubile, edad que es de 70 años; entonces, podríamos observar que hay un excedente de 8 años que no se toman en cuenta y que podrían ser agregados al criterio de la edad establecido en el Reglamento de la Academia Diplomática.

Es así que concluimos que la presente medida legislativa objeto de análisis no cumple con el Criterio de Necesidad, pues hay medidas menos lesivas, como las mencionadas precedentemente, al Derecho Fundamental de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad, que conseguirían que el Estado cumpla con el fin de relevancia constitucional perseguido.


8.4.3. Examen de Proporcionalidad en Sentido Estricto

Se debe tener en cuenta que por regla, una medida que pasa por el Test de Proporcionalidad si es que no pasa alguno de sus requisitos, no puede ser analizado en el siguiente. La misma regla se cumple para el Test de Igualdad. Entonces, como la medida cuestionada no pasa el Criterio de Necesidad, es razón suficiente por la cual no debe ser analizada en el presente requisito.






IX. Conclusiones.

- El Estado al pretender que los Embajadores permanezcan un tiempo considerable en su cargo está orientando su Política Diplomática por buen camino, toda vez que al ser estos los máximos representantes del Estado en el Exterior, lograrán cumplir satisfactoriamente los fines del Estado.

- La cláusula que limita la edad para poder acceder a la Academia Diplomática deviene en Inconstitucional, pues está infringiendo una de las causales proscritas por el orden constitucional; además, se basa en criterios que en poco o nada ayudan al fin que el Estado pretende perseguir en materia Diplomática.

- El Derecho de Acceso a la Función Pública en Condiciones de Igualdad es eminentemente un Derecho Fundamental, que aunque no se encuentre regulado en nuestro ordenamiento constitucional, está reconocido en diversos Tratados materia de Derechos Humanos y es correctamente exigible como derecho en el orden interno.

- Es menester una modificación al reglamento de la Academia Diplomática del Perú, pues en la praxis resultaría casi imposible que se llegue a cumplir el fin que persigue el Estado si es que no se toma en cuenta “otros criterios” para ascender en la carrera diplomática.
REFERENCIAS:


[1] Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 17 de octubre de 2003.
[2] Formación del Diplomático Peruano del Siglo XXI. Artículo de Estuardo Marrou Loayza, Ex director de la Academia Diplomática del Perú. Publicado en la Revista de la Academia Diplomática del Perú “Política Internacional”, abril/junio de 1994.
[3] Discurso del Ministro de relaciones Exteriores, Embajador Óscar Martúa de Romaña (ex profesor y ex director de la Academia Diplomática del Perú), en la ceremonia de conmemoración del 50º aniversario de la Academia Diplomática del Perú. San Isidro, jueves 18 de agosto de 2005.

[4] EXP. N° 0025-2005-PI/TC; EXP. N° 0026-2005-PI/TC
[5]Sentencia C-071/93.F. 47.
[6] Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. F. 56
[7] Ídem. F. 55.
[8] Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación. F. 7.
[9] Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, F. 184. Corte IDH, Opinión Consultiva 18-03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, F. 101).
[10] Corte IDH. OC4-84. Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. F. 54
[11] Comité de Derechos Humanos. Caso Müller y Engelhard c. Namibia. F. 6.7
[12] Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, F. 211. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18-03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, F. 84
[13]Sentencia C-071/93.F. 47.
[14] Ley N° 28091, “Ley del Servicio Diplomático de la República”, establece en su art. 22°:
Artículo 22º.- Categorías
La categoría de los miembros del Servicio Diplomático se acredita por la Resolución Suprema que la contiene. El Servicio Diplomático comprende las siguientes categorías:
a) Embajador.
b) Ministro.
c) Ministro Consejero.
d) Consejero.
e) Primer Secretario.
f) Segundo Secretario.
g) Tercer Secretario.

[15] Ley N° 28091, “Ley del Servicio Diplomático de la República”, establece en su art. 34°:
Artículo 34º.- Plazos mínimos de permanencia por categoría
Para ser promovido a la categoría inmediata superior, los funcionarios del Servicio Diplomático requieren cumplir los siguientes plazos mínimos de permanencia en cada categoría:
a) Tres años los Terceros Secretarios;
b) Tres años los Segundos Secretarios;
c) Cuatro años los Primeros Secretarios;
d) Cuatro años los Consejeros;
e) Tres años los Ministros Consejeros;
f) Tres años los Ministros.

[16] Ley que modifica diversos artículos de la Ley N° 28091 “Ley del Servicio Diplomático de la República”. Entre sus modificaciones, ha establecido que los Ministros Consejeros y Ministros deben permanecer en su puesto por espacio de cuatro años antes de ser promovido.
[17] Sentencia C-071/93
[18] Sentencia No. C-022/96
[19] Bernal Pulido, Carlos. El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. p. 5.
[20] Ver C-093/01.
[21] Ídem.
[22] Sentencia C-071/93
[23] (EXP Nº 0004-2006-PI/TC. F. 128).
[24] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 129.
[25] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 132.
[26] EXP. Nº 004-2006-PI/TC. F. 134.
[27] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F. 137.
[28]EXP Nº 00045-2004-AI/TC. . 38.
[29] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F.141.
[30]Expediente 0016-2002-AI/TC, FFJJ 11 y 12.
[31]Expediente 0023-2003-AI/TC, FFJJ 85
[32] EXP Nº 004-2006-PI/TC. F.161.